A Justiça vem
consolidando o entendimento de que é legítimo o aproveitamento de créditos de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pela
empresa compradora caso a fornecedora seja considerada inidônea pelo fisco. Em
decisão unânime da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo (TJ-SP), uma empresa varejista conseguiu anular um auto de infração de
mais de R$ 3 milhões da Receita. A expectativa de advogados agora é que as
instâncias administrativas reconheçam a boa-fé dos contribuintes como fator
para a legalidade dos créditos.
"Esperamos
que o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo reveja sua posição
anterior e passe a admitir o crédito", afirma o advogado Pedro Moreira. O
escritório tem um caso em sede de recurso especial no TIT em que a Câmara
Superior, anulando decisão anterior, determinou o retorno do processo à Câmara
para novo julgamento, com base na análise da boa-fé do contribuinte.
O processo deve
ser julgado novamente em breve, mas ainda não foi incluído em pauta.
Na Ação julgada
pelo TJ-SP, a empresa comprou, de boa-fé, mercadoria de um fornecedor para
vender ao consumidor. Na operação, são gerados créditos de ICMS. Posteriormente,
o fisco, por não encontrar o remetente da mercadoria o declara como inidôneo.
A Receita, então,
tem dificuldade em recuperar o imposto que não foi recolhido pela empresa
inidônea vai atrás do comprador. Assim, o fisco anula os créditos de ICMS e, no
caso, lavrou uma multa de 35% do valor total dos produtos.
Ao buscar na
Justiça a anulação do débito fiscal a empresa não teve sucesso em primeira
instância. Ao recorrer ao TJ-SP, a decisão foi revertida. A defesa alegou que a
declaração de inidoneidade não pode desconstituir operações efetivamente
realizadas anteriormente. "O entendimento que vem se consolidando no Poder
Judiciário é o de que quando o contribuinte comprovar a sua boa-fé e a efetiva
ocorrência da operação de compra e venda, com o correto pagamento das
mercadorias, ele tem direito ao crédito", diz Moreira.
O advogado afirma
que o TIT tinha a Tendência de considerar que a boa-fé era
irrelevante para descaracterizar a infração. "Mas algumas decisões já
mostram que se a boa-fé for comprovada, além do efetivo pagamento, há direito a
crédito de ICMS e é ilegal o lançamento de multas", afirma. Segundo
Moreira, tem crescido no Judiciário a anulação das punições contra as
compradoras de mercadorias. O entendimento já foi consolidado pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ) no ano passado, mas, como a matéria exige análise de
diversas provas, a Justiça ainda não costuma conceder liminares. E, no caso, o
juiz de primeira instância também negou o pedido. "As decisões são
importantes para abrir precedentes para que a alegação contra o fisco tenha
sucesso imediato. Os juízes ainda têm julgado de forma a aceitar as alegações
da Receita, mantendo as multas", afirma Pedro Moreira. Ele afirma que a
penalidade sobre o valor da mercadoria e não do crédito demonstra uma
ilegalidade ainda maior.
Ele destaca ser
fundamental o levantamento de provas e demonstração, já na petição inicial da
ação, que comprove as etapas de compra e venda. O contribuinte geralmente tem o
ônus de provar as etapas da operação.
Superior
O caso julgado
pelo STJ, citado na decisão do tribunal paulista, afirmou que é possível
aproveitar os créditos, desde que o contribuinte demonstre, pelos registros
contábeis, que a compra e venda se realizou de fato. O então relator do
processo, ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal, disse que o ato
declaratório da inidoneidade só produz efeitos legais a partir da sua
publicação.
"O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja nota fiscal emitida pela
empresa vendedora posteriormente seja declarada inidônea pode engendrar o
aproveitamento de crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada", disse o ministro.
Assim, o
comerciante que compra mercadoria com nota fiscal posteriormente declarada
fraudulenta é considerado terceiro de boa-fé, desde que fique demonstrada a
existência real da compra e venda, conforme determina o artigo 136 do Código
Tributário Nacional (CTN).
Após a decisão, o
STJ vem consagrando a possibilidade de manter a compensação de ICMS desde que
seja provada a efetividade da transação, do pagamento do tributo, e, sendo as
notas fiscais anteriores ao ato que declarou a inidoneidade.
Com a anulação do
débito fiscal, a empresa consegue obter a sua certidão negativa de débitos e
pode participar de licitações. O mais relevante é que há a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário. Com isso, a empresa não precisa garantir o
juízo na execução fiscal e fica livre de ter bens, contas bancárias ou Faturamento penhorado
já por meio de uma liminar da Justiça.
Fonte: DCI
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